【案情简介】深圳市XX实业股份有限公司液化石油气门市部（以下简称门市部）是深圳市XX实业股份有限公司（以下简称实业公司）的分公司，地址位于深圳市盐田区永安路10号，营业期限至2000年3月27日止。1999年，因安全管理的需要，深圳市建设局要求所有没有气库的煤气站移交有气库的公司进行管理。由于门市部自己并无气库，实业公司遂与有气库的深圳市合为实业有限公司（以下简称合为实业公司）进行协商并初步达成意向，门市部交由合为实业公司管理，由合为实业公司重新设立分公司。1999年10月15日，深圳市建设局正式批复合为实业公司，同意其在原门市部位置设立深圳市合为实业有限公司盐田第四门市部（以下简称合为四门市部）。2000年6月15日，盐田分局在例行检查中发现，招牌已改为“合为四门市部”的原门市部正开门营业，对外开具加盖“深圳市合为实业有限公司第三门市部”印章的发票，但无合法营业执照，遂予立案调查。

经调查查明：合为四门市部属挂靠经营，名义上是合为实业公司的分公司，但资产仍属实业公司，负责人为陈某。合为四门市部自主经营，自负盈亏，合为实业公司负责办理营业执照，并不负责具体经营，四门市部每年向其上缴管理费。由于合为四门市部的营业执照当时还没有办好，为经营上的方便，陈某在门市部执照到期之后，就使用合为实业有限公司第三门市部（该门市部也为陈某经营）的发票和印章对外开展业务。2000年3月28日至6月15日期间，合为四门市部的营业收入情况因无建帐而无法核算。

【处理结果】盐田分局以盐工商企处字[2000］第70号对深圳市XX实业股份有限公司作出处罚：认定当事人未经核准登记擅自在深圳市盐田永安路10号设立合为四门市部从事经营的行为违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第四十条的规定，构成擅自设立分公司的违法行为，根据《公司登记管理若干问题的规定》第三十二条的规定，对当事人作出罚款2000元的行政处罚。对合为实业公司三门市部的同意挂靠行为发出责令改正通知书。

【评析】位于永安路10号的营业点在工商部门检查时，没有申办工商营业登记仍开展经营活动显属违法，但谁是当事人？违法行为又该如何定性？在这里就存在四种意见。

第一种意见认为，应该定性为实业公司门市部逾期经营。陈某是原来门市部的负责人，资产也没有变化，只是执照到期，没有办理延期手续，实质上还是门市部在经营，法律上仍应由门市部来负责。

第二种意见认为，应该定性为实业公司冒用有限责任公司名义。门市部到期之后，主体资格虽在，经营资格已然丧失。门市部到期之后并无延期意向，而且“挂靠经营”亦是实业公司的意思，因此在执照到期之后很难断定继续经营行为是门市部所为。由于资产及经营人是实业公司，所以应定其为当事人。当事人使用合为三门市部的名义，虽不为合为公司所反对，但并不为公司登记法规所容许。由于公司登记条例没有冒用分公司名义的相关条文，该种违法行为应类推适用按冒用公司名义进行处理。

第三种意见认为，应定性为合为实业公司擅自设立分公司。合为四门市部虽经建设局批准，但并未到工商行政管理部门进行登记，由于三门市部为分公司，不得再行设立分公司，所以其使用合为三门市部名义的行为应视为合为实业公司之行为，当事人应为合为实业公司。

第四种意见认为，应定性为实业公司擅自设立分公司。有行为才有责任,法律责任是与违法行为相对应的。这是法律的基本原则。合为四门市部在门市部执照到期之后，未经工商部门核准登记，使用合为三门市部的名义对外经营。该行为的当事人有两个：一个是实业公司，另一个是合为三门市部。实业公司与合为实业公司事先有合作意向，欲挂靠合为实业公司进行经营。在门市部执照到期之后，实业公司已丧失在该处继续经营的资格而仍然在此经营，属于擅自设立分公司的违法行为,理应自负其责。只不过名义上不是XX分公司，而是合为的分公司。但这种名实不相符的情形与冒用有限责任公司名义的违法行为又是有根本的区别的。前者冒用的是分公司，后者冒用的是公司,前者以擅自设立分公司来处罚，后者则是通俗意义上的无照经营。虽说实质上都是无照，但前者是一种特殊的无照，有专门的法律进行规范。合为三门市部经过工商登记，领有营业执照，按照有关法律解释，可以作为当事人。所以就定性为实业公司擅自设立分公司，而合为实业公司三门部同意实业公司挂靠经营的行为由于法律无明确的处罚规定,可以用行政告诫的方式令其改正。以上两个当事人存在两个不同性质的违法行为，应分作两案处理。

【启示】“挂靠经营”的实质。由于公司的成立需要满足一些法定的条件，如前置审批、法定注册资金等，有时要注册一家公司还真不是一件容易的事，特别是现在行政审批比较混乱的情况下更是如此。所以“挂靠经营”也就应运而生了。“挂靠经营”的情况通常是甲有营业执照，而乙无营业执照，乙挂靠甲从事经营，用甲的名义，使用甲的发票、印章等，向甲交纳若干管理费。“挂靠经营”的民事责任法律早就有了规定，挂靠方和被挂靠方负连带责任。但是“挂靠经营”的行政责任在公司登记法规里就没有明确规定，国家工商局对此也没有作出行政解释。未经核准登记擅自开展经营活动很明显是违法行为，这一点毫无疑问。特别是在某些行业，如涉及安全生产许可的行业，国家对其是否符合生产经营的条件审查很严。这对一个不具备条件生产的企业挂靠经营的危险性是很大的。我们工商部门对这种挂靠经营行为必须严加监管。现在的问题是挂靠方的挂靠经营行为是什么性质，被挂靠方允许挂靠经营的行为又是什么性质。我们的看法是挂靠经营的一方是无照经营，对其根据实际情况选择《城乡个体工商户管理暂行条例》、《企业登记管理条例》、《公司登记管理条例》进行处理。而被挂靠方允许挂靠经营收取管理费的行为实质上等于是提供给对方一个营业执照，所以应视同出租、出借营业执照的违法行为。但是这一点尚需有权的行政解释予以确定。